其次,行政法上的交办是指下级行政机关处理上级行政机关指派的具体事项,而不是将某项抽象的行政权力交给下级行政机关。
[26]总而言之,行政区划调整需要坚持法治思维,并将其上升到根本法层面,坚持宪法制度和理论依据,用宪法和法律的思维、知识结构、方法等形成的理论体系为行政区划调整提供法学知识意义上的学理标准。例如,同为省级行政区域,各省、自治区、直辖市在面积和人口上是非常不均衡的。
俞子清主编:《宪法学》,中国政法大学出版社2002年版,第127页。[9]具体到中国,1954年宪法从根本上奠定了我国行政区划的法律基础。区划更名中对于决策本身的拘束性应当高于裁量性,同时坚持以不更名为原则、更名为例外。党的二十大报告明确指出,要深入实施区域协调发展战略、区域重大战略、主体功能区战略、新型城镇化战略。有学者指出,行政区划调整是一个内容广泛的概念,包括行政建制、行政区域隶属关系和行政级别的变更以及行政治所的迁移等。
[42](二)区划变更的调整标准体系区划变更主要包括区域界线变更、政府驻地变更以及区划名称变更。此外,行政区划调整在公民向度的衡量因素还包括是否有利于公民的全面发展。[10]邱聪智:《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》,中国人民大学出版社2006年版,第35页。
由于违法概念狭义论建立在我国依法行政原则的弱他律性之上,所以作为依法行政重要举措的行政执法责任制同样不可能摆脱狭义论的束缚。[3]《哈尔滨市行政执法过错责任追究办法》(1997年9月11日)第3条。《青海省行政执法过错责任追究办法》(2000年7月3日审议通过)第8条第3项。[59]参见刘国乾:《法治政府建设:一种内部行政法的制度实践探索》,载《治理研究》2021年第3期,第124页。
[38]曹昌伟:《侵权法上的违法性研究》,中国政法大学出版社2017年版,第180页。五是同时采用了违法责任原则、过错责任原则和行政不当原则的,只有一个。
这一规定给地方性法规和行政规章设定从轻、减轻从重情形、乃至不予免予情形提供了契机。如《农业综合行政执法人员依法履职管理规定》第11条明确列举了多项缺乏期待可能性的事项,包括:对发现的非法、违法行为已经依法查处已责令改正、采取行政强制措施或者依法处罚,但因不可抗力或者行政相对人行为,以及执法部门及执法人员以外的因素,依然出现违法行为、违法后果和不良后果的情形。实现这一保障功能的有效手段就是引入免责机制,避免因责任客观认定所带来的责任范围扩大,为行政执法人员建立合理的行为预期。[48]罗瑶:《法国法中的侵权过错概念及其对我国立法的借鉴意义》,载《比较法研究》2010年第1期,第38页。
反观我国的情况,不仅全国人大及其常委会无法提供充分、明确的法律,而且一直处于弱势的法院也难以实现强有力的司法审查。最终才是确定不同部门及机构、岗位执法人员的具体执法责任。[8]翟月玲:《行政责任法律规制研究》,中国社会科学出版社2014年版,第16页。在不能期待行政执法人员依法履职的情况下,或者说,在行政执法人员没有实施合法行为的可能性时,对其实施的不法行为追究责任,不仅违背了法律不能强人所难的法理,无助于实现制裁的目的,而且将行为人作为实现目的的手段对待,侵害了人的尊严。
[37]因此,尽职免责改革不是单向地为行政执法人员减负,而是以促成尽职为目标的责任制改革。由此带来的问题是,这种不予或免予追责所能发挥的履职保障功能并不彻底。
在执法责任认定中纳入以有责性判定为目标的免责机制,这种做法与将责任作为犯罪成立要件一样,都是尊重人的基本要求,是保障人的尊严不受侵犯的要求[33]。而且也容易滋生消极抵触情绪,产生干多错多,不干就不错的错误思想,[29]导致实践中的懒政、怠政现象。
这个意义上建立起来的执法责任追究,只能将相对较弱的外部控制转换为同样较弱的内部控制,因而不可能实现对行政执法人员行为的有效约束。[19]这种意义上的过错责任原则,与立足行为是否不法的违法责任原则已十分接近了。在引入免责机制之后,执法责任认定的阶层式审查框架初露端倪,总体可以分为不法性和有责性两个阶层:先是根据责任认定客观化的行为标准,判定行政执法人员的行为是否有违法违纪的具体情形。如果不存在,那么就对相关行政执法人员予以查处。[7]根据理由的主客观性质,归责原则大体可以区分为主观归责和客观归责两类。对违法或者不当的行政处罚或行政强制决定或对上级部门错误的决定、命令或者文件,已明确提出反对意见但未被采纳的情形。
一方面,违法与否的客观标准无形中提高了审查门槛,容易造成行政执法行为有错不追或难纠的状况,引发所谓失之过宽的批评。在强调责任追究客观性的背景下,部分行政立法即便将行政执法责任定性为过错责任,但在责任认定上所采取的实际是客观标准。
尽管很难设定统一的标准,但考虑到行政执法人员的特殊身份,仍可在一般意义上推定其具有较高的认识能力和预见能力。进入专题: 尽职免责 行政执法责任 内部行政法 免责机制 履职标准 。
[23]作为国家行政职能的组织载体,行政主体承担起广泛的行政责任。[40]违法概念狭义论流行的直接原因在于,这一解释立场能够使违法概念在国家赔偿法、行政复议法和行政诉讼法之间形成统一,避免不同法律程序之间出现不同的合法性判断[41],但更深层次的原因则源自我国依法行政原则的独特性。
事实上,这种免责机制的探索,早已在各地的执法责任制实践中出现。不少地方将执法责任定性为过错责任,甚至直接冠名为《×××行政执法过错责任追究办法》。在这一点上,尽职免责改革的免责机制与党员领导干部容错纠错机制之间具有通约性。三是采用行政不当原则的有8个,占总数的31%。
罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第320页。[39]参见皮纯协、何寿生编著:《比较国家赔偿法》,中国法制出版社1998年版,第89页。
1999年出台的《国务院关于全面推进依法行政的决定》明确提出:要积极推行行政执法责任制和评议考核制,不断总结实践经验,充分发挥这两项相互联系的制度在行政执法监督中的作用。以从事公务行为时的客观环境和具体条件来确定行政公务人员是否具有认识违法及危害结果发生的可能[35]。
[30]二、尽职免责改革的履职保障功能正是由于责任认定的客观化制造了不小的责任风险,所以在尽职免责改革被提出来以后,一种常见的理解就是将其看作是一项减少执法风险的重要举措,其保障执法人员依法履职的功能被着重强调。从北大法宝收入的省级地方立法来看,截至2020年底,2个省级人大制定了推行行政执法责任制的地方性法规。
两相比较,尽管缺陷或错误行为说较现存义务说更加具有实操性,但两者的原理是相通的,都是将义务作为中介实现过错认定的客观化。[28]参见余军、朱新力:《法律责任概念的形式构造》,载《法学研究》2010年第4期,第171页。但对行政执法过错行为的理解依然有所不同:有的规章将之定义为因故意或者过失,作出违法或者明显不当的具体行政行为,以及不履行法定职责的不作为行为[2]。基于此,可以参照美国法院ANDERSON v. CREIGHTON案中的理性官员标准,将忠诚义务作为判断善意履职的实质认定标准,对行政执法人员提供指引和保护。
因此,以违法代替过错并不具有合理性,反而使归责原则失去了本该有的不确定性,构成一大弊病。[41]蒋成旭:《国家赔偿违法要件的基本构造》,载《法学家》2021年第5期,第72页。
后者的建设成果可以并已经直接应用于尽职免责改革之中,通过为身处改革创新过程中的党员干部建立合理的行为预期,更好地保护干部改革创新的积极性、保障其依法履职尽责。《山东省行政执法错案责任追究办法》(2001年4月17日发布)第15条第4项。
相反,违法责任原则由于将职务行为违法作为归责事由,[14]因而被认为具有摆脱过错归责主观性、实现责任认定客观化的优势。[26]在这个意义上讲,以是否违法为客观标准进行责任认定的行政执法责任,同样难逃这一窠臼。